[ 葉文炳 ]——(2003-6-22) / 已閱29665次

在法院調(diào)解中，一般調(diào)解人員與 審判人員的身份是獨立的。例如，在美國的“和解會議
”中，主持和解的法官一般不是對此案進行審判的法官。德國、日本、臺灣地區(qū)則都 有
受命法官(推事)和受手法官(推事)的規(guī)定，通常主審法官可以詢問、鼓勵當事人和解，但
要涉及到實質(zhì)問題的協(xié)商和談判，則要把案件移交給受命法官(推事)或受托法官(推事)。
調(diào)解人員和審判人員的分離，使當事人自主協(xié)商，達成協(xié)議的過程從審判程序中相對獨立
出來。對于主審法官來說，案件是否因和解而結(jié)案，與其利益無多大關(guān)系。因此法官失去
了強烈促成和解的欲望。同時，在和解過程，由于主審法官不能介入，使其失去了利用潛
在的國家審判權(quán)的強制力干涉的可能性。
目前，我國法院已經(jīng)進行的“大立案”改革又一次在重構(gòu)法院調(diào)解中體現(xiàn)出優(yōu)越性，也為
審調(diào)分離創(chuàng)造了條件。我們可以利用已經(jīng)劃分好的庭前準備程序和庭審程序這二個階段進
行審調(diào)分離，將調(diào)解放在庭前準備程序之中，庭前準備人員(包括庭前法官、助理法官和
書記員)和庭審法官分而設(shè)立，在規(guī)定范圍內(nèi)的案件均應(yīng)在庭前準備人員主持調(diào)解。庭前
調(diào)解工作由庭前法官或經(jīng)授權(quán)有調(diào)解權(quán)的助理法官和書記員主持，庭審法官則負責案件審
理，不參與庭前程序。庭前準備人員在從事程序事務(wù)性工作過程時(包括舉證時限的確定
、證據(jù)交換、組織雙方當事人證據(jù)展示和交換，歸納和確認雙方爭議的焦點等等)，在征
詢雙方當事人同意或雙方當事人自愿的基礎(chǔ)上進行調(diào)解，如當事人不同意調(diào)解，或調(diào)解不
成功則將案件產(chǎn)即轉(zhuǎn)入準程序中。通過這樣模式的建立首先能有效將調(diào)解權(quán)與審判權(quán)分離
開來，使的當事人的合意免受審判權(quán)的干涉，實現(xiàn)合意自由，從而有利于實現(xiàn)調(diào)解結(jié)果的
公正，保護當事人的合法權(quán)益。第二，通過出示證據(jù)以及法官對舉證責任的分配，幫助當
事人重新估價自己一方的立場和主張，促使雙方當事人和解或以撤訴等其他方式結(jié)案。在
美國，百分之九十以上的案件都未到達開庭審理階段，而在庭前準備程序以和解或其他通
過談判交涉的方法得到了解決。第三，符合我國的國情。我國法官人數(shù)較多，素質(zhì)不高是
不爭的事實，由于庭前準備程序的內(nèi)容對法官素質(zhì)要求相對較低，且調(diào)解結(jié)案方式仍是我
國法院運用最多的一種結(jié)案方式，因此將庭審法官與庭前法官分而設(shè)立，并將調(diào)解置于庭
前準備程序之中，可讓有限的高素質(zhì)法官專門從事庭審程序中的審判工作，將其從日益增
多的訴訟中解脫出來，以真正實現(xiàn)“精審判”。
在庭審程序中，法庭一般不再進行調(diào)解(除了當事人雙方明確表示同意外)，也就是說庭審
和解必須在雙方當事人都在場的情況下才能進行；或者法官作為中立第三方主持和解；或
者雙方排除法官的介入而自主地協(xié)商。在雙方當事人都在場的情況下，即使法官提出了和
解意見，雙方當事人都可以同時知情，并根據(jù)自己的意愿決定是否采納。實踐中美國法官
在審前會議和法庭上試行和解，日本法官在辯論準備程序中的和解意見以及德國法官在訴
訟任何階段的和解行為之所以未被視為強制調(diào)解或很少受到違反處分原則的責難，很大一
部分歸功于這種和解是在雙方當事人都在場 的情況下開誠布公地進行的，除此之外庭審
法官做任何的調(diào)解欲圖都將被視為非法。
4、規(guī)范庭審法官的調(diào)解的方式。
我國民事訴訟法及相關(guān)解釋并未規(guī)定法院調(diào)解應(yīng)采用的方式。實踐中最為流行的則是所謂
“背對背”的調(diào)解方式，即法官與當事人各自協(xié)商，在雙方之間穿針引線，最終促成雙方
達成一致的意見。實際上采用這種調(diào)解方式達成的協(xié)議大多數(shù)是在雙方當事人都不知道對
方的真實意思下形成的，與調(diào)解的自愿合法原則背道而馳。因此筆者認為，庭前調(diào)解由于
是在沒有任何壓力下進行，其調(diào)解形式可以多種多樣，只要是有利于調(diào)解的方式和藝術(shù)，
比如“背對背”的調(diào)解方式等方法盡可以采用。但對于庭審中的調(diào)解則應(yīng)該借鑒其他國家
和地區(qū)的立法經(jīng)驗，對調(diào)解的方式應(yīng)以法律條文的形式加以原則性的規(guī)范，明確規(guī)定庭審
調(diào)解應(yīng)當公開進行，即從調(diào)解開始到達成調(diào)解協(xié)議都必須是雙方當事人或代理人共同在場
的情況下方有效。禁止“背對背”調(diào)解，不公開進行調(diào)解屬程序違法行為，這樣有利于杜
絕調(diào)解人員(主審人員)借用自身的潛在強制力進行暗箱操作，有助于雙方當事人的自由協(xié)
商達成協(xié)議。另外庭審法官在調(diào)解過程中應(yīng)處于中立、公正和消極的地位，法官不應(yīng)發(fā)表
個人意見讓各方當事人接受，而是要居中主持調(diào)解。鑒于我國國民法律素質(zhì)不高的基本國
情，如果當事人是對法律理解偏差造成調(diào)解不成時，法官可以依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)，對當事
人的請求在雙方在場時作出評價，并幫助他們了解訴訟中潛在的問題，以促使當事人達成
調(diào)解協(xié)議。

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